法律常识

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法律常识

劳动合同

劳动者如何单方解除合同

《中华人民共和国劳动合同法》第37条规定：劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

本条款是关于劳动者单方解除劳动合同的程序规定。实务中该规定可以理解为劳动者的无理由解除权，劳动者想要离职，只要满足程序要件就能解除合同，不需要说明辞职理由，也就是“劳动者因个人原因离职” 。

需要注意的是，劳动者依据本条规定单方解除劳动合同应满足下列程序要件：

有效的劳动合同履行过程中，且尚未终止；
行使解除权的主体是劳动者；
书面形式（实务中表现为辞职信、辞职申请、辞职表等），试用期内解除劳动合同可以不以书面形式为有效要件，劳动者口头提出辞职也可获法律认可；
提前30日通知用人单位（试用期提前3日通知用人单位）；
不考虑用人单位意见（无论用人单位是否批准、同意，劳动者单方提出离职，满足以上程序要件就达到合法解除劳动合同的法律效果）。

劳动者依据《中华人民共和国劳动合同法》第37条规定解除劳动合同不支持经济补偿金，希望广大劳动者做好离职规划。

解除劳动合同，经济补偿怎么算

《中华人民共和国劳动合同法》第47条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

按照上述规定，经济补偿应当按照劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资计算，那工资是应发工资还是实发工资呢？

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第27条对此进行了明确规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。

须注意的是，劳动合同法实施条例规定的经济补偿计算基础的工资是应得工资即应发工资，而不是实发工资。由于用人单位代购、代缴社会保险、住房公积金、税费以及其他扣款等均为个人劳动所得的组成部分。因此，在计算经济补偿金时，应该以税前的、未被扣除社会保险的相关费用的应得工资作为计算基数。

用人单位用工时未签订书面劳动合同，可以在以后补签吗?

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

根据《劳动合同法》第八十二条和《劳动合同法实施条例》第六、七条

用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同。

用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

用人单位没有签订劳动合同，发生劳动争议时，劳动者如何证明与用人单位存在劳动关系?

《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定

用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立:

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:

（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录;

（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;

（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;

（四）考勤记录;

（五）其他劳动者的证言等。

其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。

带薪年休假

职工带薪年休假条例

第二条 机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。

第三条 职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。

工伤

什么情形应当认定为工伤？

《工伤保险条例》第十四条规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：

（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；

（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；

（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；

（四）患职业病的；

（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；

（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；

（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

申请工伤认定，需要提交哪些材料？

《工伤保险条例》第十八条规定，提出工伤认定申请应当提交下列材料：

（一）工伤认定申请表；

（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；

（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。

事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况

工伤认定申请人提供材料不完整的，社会保险行政部门应当一次性书面告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。申请人按照书面告知要求补正材料后，社会保险行政部门应当受理。

提交工伤认定材料有时间限制吗？

《工伤保险条例》第十七条规定：职工发生事故伤害或按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应自事故伤害发生之日或被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在1年内可以直接提出工伤认定申请。

提出工伤认定申请时应按规定和前述时限提交相应材料，但当事人就确认劳动关系申请仲裁或提起民事诉讼的情形不计算在工伤认定申请时限内。

外地出差，发生非本人主要责任的交通事故，算工伤吗？

根据《工伤保险条例》第十四条第（五）项规定：因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的，应当认定为工伤。

关于在外出差，发生非本人主要责任的交通事故的情形，主要是看职工外出是否属于用人单位指派的因工外出，遭受的事故伤害是否因工作原因所致。

因工在外地出差发生非本人主要责任的交通事故时，如发生交通事故是与工作有关，因工作原因所致，应当认定为工伤，与事故责任无关。

职工因工外出期间从事与工作无关的个人活动受到伤害，则不能认定为工伤。

参加单位在工作日组织的团建受伤，算工伤吗？

《工伤保险条例》第十四条规定了认定工伤的情形，参加工作日组织的团建活动受伤是否可以认定工伤要具体问题具体分析。关键看团建活动和工作有无关联。《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题意见（二）》中第四条规定：职工在参加用人单位组织或者受用人单位指派参加其他单位组织的活动中受到事故伤害的，应当视为工作原因，但参加与工作无关的活动除外。

实践中，比如参加单位组织的运动会等文体活动是单位安排的从事直接关系本单位利益的正当活动，可以被认定为工伤。比如单位同事间聚餐、娱乐等与工作不相关活动中受伤的，一般不能认定为工伤。

五险一金

什么是“五险一金”

所谓的“五险一金”批的是五种保险，包含养老保险（endowment insurance）、医疗保险（medical insurance）、失业保险（unemployment insurance）、工伤保险（employment injury insurance）和生育保险（maternity insurance）；“一金”指的是住房公积金（Housing Provident Fund）。

其中养老保险、医疗保险和失业保险，这三种险是由企业和个人共同缴纳的保费，工伤保险和生育保险完全是由企业承担的。个人不需要缴纳。这里要注意的是“五险”是法定的，而“一金”不是法定的。

“五险一金”的缴费比例

目前北京养老保险缴费比例：单位20%（其中17%划入统筹基金，3%划入个人帐户），个人8%（全部划入个人帐户）；医疗保险缴费比例：单位10%，个人2%+3元。

失业保险缴费比例：单位1.5%，个人0.5%；工伤保险根据单位被划分的行业范围来确定它的工伤费率；生育保险缴费比例：单位0.8%，个人不交钱。

公积金缴费比例：根据企业的实际状况，选择住房公积金缴费比例。但原则上最高缴费额不得超过北京市职工平均工资300%的10%。

证据

哪些证据可以证明存在劳动关系？

在确认劳动关系争议中，证明双方存在劳动关系是关键。劳动者要注意搜集并提供有效证据，常见的证明劳动关系的证据有以下7种：

一、劳动合同。劳动合同一般可证明建立劳动关系的主体。在签订劳动合同时，劳动者要留意合同上的“用人单位”与实际用工的单位是否一致、合同上的“用人单位”是否具有建立劳动关系的主体资格、合同期限与双方约定是否一致等。

二、工资支付凭证或记录。工资支付主体可证明劳动关系的主体，工资支付时间可辅助证明劳动关系存续期间，支付工资过程中的一些特征，如工资支付时间相对固定、支付金额相对固定等特征可用于证明存在劳动关系。

三、社会保险缴费记录。缴纳社会保险的主体与用人单位主体是一致的，劳动者要注意及时查询自己的社会保险缴费记录，发现不一致的，要及时维权。

四、工作证等证件。劳动者可以利用“工作证”、“服务证”、“出入证”、“职员证”、“厂牌”等用人单位发放的证件证明存在劳动关系。

五、入职过程中形成的材料。招聘、应聘时的相关材料，如“求职登记表”、“招工招聘登记表”、“报名表”、“面试通知书”、“入职通知书”等，可辅助证明存在劳动关系。

六、考勤记录。利用考勤记录证明存在劳动关系，要注意考勤记录上是否载明相关主体信息，比如是否有用人单位的盖章及相关人员的签名等。

七、证人证言。其他劳动者的证言也可作为证明存在劳动关系的证据。

证据种类及具体指引

《民事诉讼法》规定证据包括以下八类：

一、当事人的陈述。劳动者对劳动合同订立、履行、变更、解除或终止等事实的具体陈述，可以作为证据，但一般应与其他证据结合使用。

二、书证。比如书面劳动合同、规章制度，工资发放的银行流水、社会保险费缴纳记录、解除劳动合同通知书等，均属于书证。书证一般应提供原件核对。

三、物证。比如用人单位发放的工服、劳动工具等。

四、视听资料。实践中，不少劳动者会用手机进行录音、录像，应当提供存储该视听资料的原始载体，如录音录像所使用的手机。

五、电子证据。具体包括（一）网页、博客、微博客等网络平台发布的信息；（二）手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息；（三）用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息；（四）文档、图片、音频、视频、数字证书、计算机程序等电子文件；（五）其他以数字化形式存储、处理、传输的能够证明案件事实的信息。也就是说，微信、微博、手机短信、第三方支付交易记录等均可以作为证据使用。

六、证人证言。劳动者可以就相关争议事项提供同事或其他在场见证人作为证人，陈述相关案件事实。证人应能出庭作证，签署保证书，接受询问。

七、鉴定意见。如劳动者与用人单位对某份具体证据是否伪造、变造存有异议，则可以申请鉴定，将鉴定意见作为证据提交。建议最好不要单方委托鉴定，而应由仲裁委或基层法院委托鉴定为好。

八、勘验笔录。是审判人员在诉讼过程中对与争议有关的现场、物品进行查验、测量、拍照后制作的笔录。如有必要，劳动者可申请劳动仲裁委或法院进行现场勘验。

三种取证途径

《劳动争议调解仲裁法》第六条规定了劳动争议案件的举证责任分配原则，即“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”一般而言，有以下三种取证途径：

一、主动搜集提供。劳动者对自己的主张，均应积极提供证据。搜集时，上述八种证据种类均可以搜集。

二、相应证据由用人单位掌握管理的，应由用人单位提供；主要包括以下三种情形：1、因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任；2、工资发放记录，应当包含支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，用人单位应保存两年以上备查；3、劳动者提供初步证据证实用人单位掌握的其他证据，如考勤记录、相关考核表格等。

三、劳动者因客观原因不能自行收集的，可以申请劳动仲裁委或人民法院调查收集。如在社保局、第三方支付机构等保存的公文、电子证据等。

竞业协议

竞业限制适用于哪些员工？期限是多久？

《劳动合同法》第二十四条规定：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

竞业限制协议应包括哪些内容？

《劳动合同法》第二十三条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

竞业限制的期限是多久？

根据《劳动合同法》第二十四条规定，在解除或者终止劳动合同后，负有竞业限制义务人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

竞业限制的经济补偿标准是什么？

竞业限制的经济补偿标准是由用人单位与劳动者约定。未明确约定的，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

在竞业限制限期内，用人单位能否请求解除竞业限制协议？

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十九条规定，在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议的，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。

用人单位未支付竞业限制经济补偿，劳动者是否需承担竞业限制违约责任

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释〔2013）4号)第八条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”用人单位未履行竞业限制期间经济补偿支付义务并不意味着劳动者可以“有约不守”，但劳动者的竞业限制义务与用人单位的经济补偿义务是对等给付关系，用人单位未按约定支付经济补偿已构成违反其在竞业限制约定中承诺的主要义务。

根据《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见（一）》第二十一条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，劳动人事争议仲裁委员会、人民法院应予支持。